la revue fiscale du patrimoine

61 s'oppose à prévoir une simple faculté de reprise tant il est vrai que, pendant l'instance ou postérieurement au divorce, les époux sont libres de passer toute convention dérogeant à leur régime matrimonial pour en faciliter la liquidation- Note 87 . Dit autrement, un époux peut renoncer, quoi qu’il en soit, à une reprise au moment de la liquidation. S’agissant d’une option , le rédacteur prendra soin de préciser dans quel délai et sous quelle forme elle doit avoir lieu, ainsi que les conséquences du silence gardé ou du décès survenu pendant le délai d’option. POUR ALLER PLUS LOIN - FORMULE : CLAUSE ALSACIENNE (COMMUNAUTÉ UNIVERSELLE) En cas de dissolution de la communauté pour une autre cause que le décès de l’un des époux, auquel sont assimilées la disparition et l’ab- sence déclarée, comme dans les cas visés aux deux derniers alinéas du paragraphe ci-dessus [clause de liquidation alternative en cas de décès en cours de séparation], chaque époux (ou ses successeurs) aura la faculté de reprendre les biens apportés par lui à la communauté et ceux qui lui sont advenus à titre gratuit pendant la durée du présent régime, ainsi que ceux que l’article 1404 du Code civil répute propres par leur nature. Le surplus sera partagé par moitié entre eux. Chaque époux reprendra en nature, sans le concours ni la participation de l’autre époux, les biens existants ou ceux qui leur auraient été subro- gés (sous réserve d’une déclaration en ce sens dans l’acte d’acquisition, sauf subrogation réelle telle que prévue à l’article 1406, alinéa 2, du Code civil), mais cette reprise en nature ne pourra préjudicier aux droits valablement constitués pendant la durée de la communauté. Si les biens à reprendre ont été aliénés à titre onéreux pendant la durée de la communauté sans qu’il y ait eu subrogation, la reprise aura lieu en valeur, conformément à l’article 1352 du Code civil. Mais, par dérogation à ce texte, la restitution sera due de la valeur des biens apportés au jour de leur aliénation. La reprise des biens en nature ou en valeur donnera lieu, le cas échéant, à l’établissement de comptes de récompenses, conformément aux règles applicables au régime légal de la communauté. Les biens mis en communauté qui feraient l’objet de donations ne pour- ront ni faire l’objet de reprise, ni donner lieu à récompense. Chaque époux pourra faire connaître sa volonté d’exercer sa faculté de reprise, en tout ou partie, à l’autre ou à son représentant (avocat), au plus tard au jour du partage, par courrier recommandé avec demande d’avis de réception ou courrier remis contre récépissé. À défaut d’avoir pris parti dans le délai fixé ci-avant, l’époux apporteur sera réputé avoir renoncé à exercer cette faculté. En cas de décès de l’époux apporteur au cours de ce délai, l’option pourra être valablement exercée par un seul de ses successeurs y ayant intérêt Note 88 . 37. - La convention de mariage, lorsque les époux n’ont pas d’enfant d’une autre union, apporte une sécurité juridique même si elle a perdu son attrait fiscal depuis la loi Tepa du 21 août 2007 ayant supprimé les droits de succes- sion du conjoint survivant. Plus qu’avant, le couple s’oriente vers une libéralité à cause de mort qui, si elle n’est pas une promesse d’efficacité, a le mérite de la simplicité formelle et présente d’autres attraits tant d’un point de vue civil que fiscal. 2. Le testament 38. - Testament ou institution contractuelle . – Depuis la loi du 3 décembre 2001, entrée en vigueur le 1er juillet 2002, la situation ab intestat du conjoint survivant permet le maintien de son cadre de vie et de ses moyens d’exis- tence. La libéralité entre époux à cause de mort a changé d'optique : hier, outil de prévoyance indispensable au maintien du conjoint survivant ; elle est davantage, aujourd'hui, l'instrument permettant d'encadrer les droits successoraux du conjoint. L'optique changeant, le support de l'expression de la volonté de l’époux n’est plus, dans bien des cas, l’institution contractuelle qui constituait jadis l’instrument privilégié de la transmission de droits au conjoint. Lorsqu’il s’agit d’aménager les droits du conjoint, seul le testament Note 89 permet de transmettre autrement : priver de certains droits et en octroyer d’autres. De plus, seront bien souvent concernés d’autres héritiers à l’égard desquels l’ins- titution contractuelle constitue un pacte sur succession future prohibé. Le tes- tament permet, comme la convention de mariage, d’organiser la transmission tant pour prévenir un accident que pour protéger les époux une fois délestés d’une partie importante de leur patrimoine et de leurs ressources que constitue l’entreprise. Il présente, comme la convention de mariage, des avantages et inconvénients liés à sa forme (A) , à son contenu (B) et à ses effets (C) . A. - La forme 39. - Simplicité, rapidité et souplesse . – On le sait, pour sa validité, le tes- tament doit obéir à des règles de forme strictes destinées à s’assurer que le testateur prend la mesure des dispositions à titre gratuit qu’il consent et/ou des privations qu’il impose. Mêmes strictes, ces règles de forme peuvent s’avé- rer relativement simples. On pense au testament olographe devant être écrit entièrement de la main du testateur, daté et signé (C. civ. , art. 970). Il est librement révocable. Pour cette raison, le testament conjonctif est nul : plusieurs personnes ne peuvent rédiger leur testament sur le même support (C. civ. , art. 895 et 968) Note 90 . 40. - La révocation des dispositions testamentaires devenant obsolètes une fois la donation réalisée . – Le testament, établi notamment pour pallier l’éventuel accident empêchant la signature de la donation envisagée, contient Note 86 M.-C. Forgeard, préc. note 79, in fine. Note 87 Cass. 1re civ., 28 juin 1983, n° 82-12.926 : Bull. civ., I, n° 190. – Cass. 1re civ., 11 juin 2003, n° 99-14.612 : JurisData n° 2003-019366 ; Bull. civ. I, n° 141 ; Dr. famille 2003, comm. 133, note B. Beignier. Note 88 En se référant à l’intérêt de la reprise, on évite qu’elle soit faite par un légataire particulier gratifié d’un autre bien. Note 89 Nous approuvons la majorité de la doctrine selon laquelle le seul negotium que l’on puisse utiliser lorsque le conjoint est privé d’une partie de ses droits légaux, même infime, est le testament. En effet, la donation n’a pas vocation à retirer mais à instituer. Sur l’impossibilité d’aménager les droits légaux du conjoint survivant au sein d’une donation entre époux, V. not. A. Boitelle, De l’impossibilité de réglementer les droits légaux du conjoint survivant à l’intérieur d’une donation entre époux : Agora n° 38, mars 2003, p. 7 et s. A. Boitelle, L’articulation des droits légaux avec les droits conventionnels du conjoint survivant : JCP N 2003, n° 13, 1243 ; - B. Nuytten. Loi du 3 décembre 2001 : quel avenir pour les libéralités conjugales ? : Bpat 01/03, p. 3 et s., spéc. n° 8. – Fr. Sauvage, Les donations entre époux restrictives après la loi du 3 décembre 2001 : JCP N 2003, n° 13, 1243, spéc. n° 19 et s. – Ph. Delmas Saint-Hilaire, Conjoint survivant – La déclaration des options par le conjoint survivant – De l’intérêt stratégique de l’acte d’options : JCP N 2013, n° 17, 1106 : « la mise à l’écart anticipée des droits attachés à la qualité d’héritier légal ne saurait avoir lieu dans le cadre d’une donation entre époux, sous peine de constituer un pacte sur succession future prohibé et ce en raison de la présence du consentement de l’époux exhérédé ». Note 90 Cass. 1re civ., 4 juill. 2018, n° 17-22.934 : JurisData n° 2018-011767 ; JCP N 2018, n° 29, act. 659 ; Dr. famille 2018, comm. 244, note M. Nicod.